Smluvní pokuta je jedním z nejčastějších zajišťovacích institutů v soukromém právu. Její nespornou výhodou je fakt, že má nejenom zajišťovací, ale i sankční a uhrazovací funkci. Oblibě se tak z logiky věci těší i v oblasti podnikových transakcí. V rámci tohoto příspěvku se zaměříme na využití smluvní pokuty v rámci tzv. akvizičních smluv (M&A).
Prakticky v každé akviziční smlouvě najdeme uplatnění pro ujednání o smluvní pokutě. Tradičně se využívá k zajištění splnění důležitých povinností (např. zákazu konkurence) či se jejím prostřednictvím realizují nároky z porušení prohlášení a záruk (representations&warranties), i když od této praxe se v současné době upouští. Smluvní pokutu v akvizičních smlouvách také často nalezneme jako paušalizovanou náhradu škody při předčasném ukončení transakce. Hovoříme pak o tzv. „reversním odstupném“ (neboli terminationfee / break-up fee).
Reversní odstupné zpravidla hradí kupující, který způsobí, že nedojde k uzavření nebo vypořádání transakce v souladu s akviziční smlouvou, přičemž prodávající odstoupí od akviziční smlouvy či akviziční smlouva zanikne v důsledku rozvazovací podmínky. Nejedná se tedy o klasické odstupné ve smyslu § 355 obchodního zákoníku. Účelem reversního odstupného je úhrada legitimních transakčních nákladů prodávajícího při zmařené obchodní příležitosti v případě, kdy kupující podstatným způsobem poruší své povinnosti v době mezi podpisem a vypořádáním akviziční smlouvy, popřípadě přispěje k nesplnění odkládací podmínky (nezajištění financování, nezískání regulatorních souhlasů apod.)
Dosavadní právní úprava institutu smluvní pokuty při své aplikaci v praxi přinesla řadu problematických a sporných otázek. Soudy se v minulosti zabývaly například obecnými aspekty smluvní pokuty, ale i její akcesoritou, vztahem k náhradě škody, moderačnímu oprávnění soudu, nepřiměřenosti smluvní pokuty či jejímu vztahu k úrokům z prodlení. Nutno podotknout, že mnohdy rozumně. Přibližně od poloviny 90. let však můžeme sledovat i jiný trend, který podnikatelskému prostředí a podnikovým transakcím nakloněn není. Především judikatura vyšších soudů se totiž opakovaně vyslovuje k problematické podmíněnosti smluvní pokuty při odstoupení od smlouvy.
Jedním z posledních judikátů Nejvyššího soudu ČR k tomuto tématu je rozhodnutí ze dne 10. ledna 2011 vedeném pod sp.zn. 23 Cdo 2575/2010. Zhotovitel se ve smlouvě o dílo zavázal zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši cca 13 milionů korun pro případ zániku závazku zhotovitele provést dílo dle smlouvy před jeho řádným ukončením a zkolaudováním z důvodu, za který odpovídá zhotovitel.
Soud dovodil, že účastníci smlouvy o dílo vázali zaplacení smluvní pokuty na případ zániku závazku odstoupením od smlouvy a tudíž jde o ujednání, které odporuje kogentnímu § 544 odst. 1 občanského zákoníku a jako takové je podle §39 téhož zákona neplatné. Za hlavní argumenty pro nepřípustnost smluvní pokuty v kontextu odstoupení od smlouvy plynoucí z judikatury můžeme označit (i) skutečnost, že vznik smluvní pokuty je nutno vázat na porušení povinnosti, nikoli na výkon práva, (ii) nárok na smluvní pokutu musí vzniknout již před zánikem smlouvy, ve které je smluvní pokuta sjednána, a (iii) fakt, že smluvní pokutu lze sjednat vždy pouze jako nepodmíněnou.
Zatímco první argument má své opodstatnění v účelu institutu smluvní pokuty a kogentní povaze § 544 odst. 1 občanského zákoníku, druhý argument se zdá být formalistický a částečně i v rozporu s nynější rozhodovací praxí Nejvyššího soudu (srov. např. stanovisko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 8. září 2010, sp. zn. Cpjn 204/2007 k předčasnému ukončení leasingových smluv). Třetí argument pak vůbec nemá přesvědčivou oporu v zákoně.
Z výše uvedeného vyplývá, že sjednání reversního odstupného v akviziční smlouvě formou smluvní pokuty v souladu s komerčními pokyny účastníků transakce a zvyklostmi v mezinárodních podnikových transakcích pravděpodobně povede v České republice k neplatnému ujednání. Fakticky totiž reversní odstupné představuje svého druhu smluvní pokutu při odstoupení od smlouvy, jež je z pohledu českých soudů nepřípustná.
Takto nastavená úprava smluvní pokuty nicméně popírá obchodní realitu a předpokládá nemalou kreativitu právníků, kteří musí respektovat přání a požadavky účastníků transakcí při uzavírání komerčních dohod. Možná řešení vyžadují „ústupky“ z původního komerčního ujednání, kdy se strany chtějí zajistit pro případ, že nedojde k uzavření nebo vypořádání transakce v souladu s akviziční smlouvou.
Právní nejistota spojená s takovýmto fungováním smluvní pokuty či jiných základních právních institutů využívaných v mezinárodních podnikových transakcích (srov. též například širší diskuzi k přípustnosti limitace náhrady škody v obchodních vztazích) mohou poškodit konkurenceschopnost českého práva. V současné době lze tedy doufat, že nový občanský zákoník přinese řešení většiny těchto „nedostatků“ na legislativní úrovni, i včetně reversního odstupného.