Možnost přeshraničního přemístění sídla patří v mezinárodním právu společností k jedné z nejzásadnějších a zároveň nejkomplikovanějších otázek. Jediná česká monografie Prof. Pauknerové, zabývající se (i) touto problematikou, ovšem v dynamicky se rozvíjejícím oboru postupně zastarává. Předkládaný článek se ji proto snaží aktualizovat. Činí tak v úctě a s obdivem k průkopnické práci, kterou Prof. Pauknerová ve své monografii pro českou právní vědu odvedla. S ohledem na možný rozsah článek neopakuje znovu to, co již dříve bylo uvedeno a bezproblémově přijato. Místo toho po stručném nastínění obecně akceptovaných základů rovnou rozebírá nejdůležitější problémy, které se v souvislosti s přeshraničním přemístěním sídla vyskytly. Článek přitom vychází z českého práva a z důvodů praktičnosti se věnuje jen obchodním společnostem. S ohledem na možný rozsah nejsou také rozebírány komunitární společnosti.1
Při přeshraničním přemístění sídla stojí v popředí otázka, zdali si společnost při přemístění sídla do nebo ze zahraničí (a tím i jiné jurisdikce) zachová svou právní subjektivitu. Obecný princip je přitom takový, že aby mohlo k přemístění sídla se zachováním právní subjektivity dojít, musí takovou možnost připouštět jak právo státu přijímacího, tak původního – domovského.2
Přitom je zásadní, která z teorií pro určování rozhodného práva se v tom kterém státě uplatňuje. Teorie inkorporační se k zachování právní subjektivity přemísťované společnosti staví příznivě, neboť se pro ni z pohledu rozhodného práva přemístěním nic nemění – rozhodné je stále právo státu, dle kterého byla společnost založena.3 Naproti tomu teorie sídla, která za právo rozhodné pro společnost považuje právo státu, kde společnost má své skutečné sídlo, je k přeshraničnímu přemísťování sídla „vysloveně nepřátelská“,4 neboť přemístěním sídla dochází ke změně osobního statutu společnosti, a tím k přetržení její existence. Společnost je tak nutné v domovském státu zrušit a v přijímacím státu znovu založit.5
Tento popis obou teorií je ale schematický, neboť v tak čisté podobě, jak je výše uvedeno, se v praxi nevyskytují – jsou často modifikovány legislativně, judikaturou nebo naukou.6 Specifická je potom situace v rámci EU / EHP (viz dále).
Je nutné upozornit, že zabývám-li se v tomto článku přeshraničním přemístěním sídla, mám tím na mysli, není-li uvedeno jinak, popřípadě nevyplývá-li to z kontextu, přemístění sídla zapsaného. Právě to je značně problematické. Naproti tomu sídlo skutečné lze přemístit bez problémů, když odpadla povinnost jednoty skutečného a zapsaného sídla.7 Navíc v rámci EU / EHP takový krok odpovídá svobodě usazování stanovené SFEU (viz dále).
Z dikce § 26 odst. 1 ObchZ,8 upravujícího přemístění sídla, komentátoři dovodili celkem pět podmínek nutných k tomu, aby sídlo mohlo být přemístěno. Jsou jimi: 1) nutnost aby přemísťovaný subjekt byl právnickou osobou založenou za účelem podnikání, 2) přemístění musí připouštět stát současného sídla společnosti, 3) přemístění musí připouštět právo státu, dle kterého byla společnost založena, 4) přemístění musí být zapsáno do obchodního rejstříku a 5) přemístění musí být možné na základě mezinárodní smlouvy (a to navíc recipročně).9
Ad 1) Otázkou především je, zdali je možné přemístit výhradně právnickou osobu, nebo zdali lze přemístit i útvar s právní subjektivitou „neúplnou“.10 Pauknerová se k věci staví tak, že to obecně možné není. „Neúplné“ právnické osoby by bylo možné přemístit jen v případě, že by to umožňovala mezinárodní smlouva.11 S ohledem na rozsudek Soudního dvora EU (ESD) Überseering12 (viz dále), lze ale pochybovat, nakolik je takový závěr udržitelný, přinejmenším ve vztahu ke společnostem z EU / EHP. ESD se ve zmiňovaném rozhodnutí sice vyjadřoval k uznání společnosti, nicméně to bylo natolik úzce provázáno právě s přemístěním sídla, že lze důvodně soudit, že bude nutné závěry ESD nutné vztáhnout i na něj. Přitom pokud připustíme, že Überseering tuto možnost skutečně zahrnuje, zůstává otázkou, proč neumožnit přemístění sídla do České republiky i „neúplným“ společnostem z třetích států. Jsem toho názoru, že i to by zřejmě možné bylo.
Ad 2) et 3) Tato skutečnost vyplývá především z toho, zdali se v konkrétních státech uplatní teorie inkorporační nebo sídla (k tomu viz výše).13
Ad 4) Dle § 26 odst. 2 ObchZ je přemístění sídla (do České republiky) účinné ode dne zápisu do obchodního rejstříku. Jde-li o přemístění sídla mimo Českou republiku, „zápis do obchodního rejstříku“ bude nutné vykládat jako výmaz. Tedy přemístění je účinné dnem výmazu společnosti z českého obchodního rejstříku.14
Ad 5) Podmínka mezinárodní smlouvy pro přemístění sídla je zřejmě nejkritizovanější částí celé úpravy. Ve stručnosti jde o to, že žádná taková smlouva nebyla zřejmě dosud přijata.15 Vyskytl se i názor, že onou mezinárodní smlouvou by mohla snad být SES (resp. nyní zřejmě SFEU, pozn. autora).16 Osobně ale souhlasím s výkladem, který takovou interpretaci odmítá s ohledem na znění § 26 odst. 4 ObchZ.17
Požadavek mezinárodní smlouvy zůstává tedy nejasný. Přitom nebyl-li by stanoven zákonem, přemístění sídla by bylo nejspíš možné již ze samotné podstaty inkorporační teorie uplatňované v tuzemsku.18 Ovšem za současného stavu jsem toho názoru, že přemístění sídla (krom svobody usazování v rámci EU / EHP) není při zachování právní kontinuity společnosti možné.19
Kriticky je třeba se stavět k požadavku reciprocity, jak jej pro přemístění sídla uvádí někteří autoři.20 Na ten se sice odvolává důvodová zpráva k novelizaci § 26 odst. 1 ObchZ,21 mám ale za to, že požadavek reciprocity, jak se jej důvodová zpráva dovolává, nelze z § 26 odst. 1, druhé věty ObchZ dovodit. Chtěl-li zákonodárce zakotvit reciproční režim, musel by zmiňovanou větu formulovat jinak, např.: „To musí platit stejně i pro přemístění sídla české právnické osoby do zahraničí.“ Ze současné formulace „To platí...“ lze, domnívám se, dovodit jen tolik, že i pro českou osobu je nutné pro přemístění sídla mimo ČR splnit 5 výše zmiňovaných podmínek.22
Konečně je třeba připomenout, že přemístí-li společnost své sídlo dle § 26 odst. 3 ObchZ do tuzemska, řídí se její vnitřní poměry i nadále právem státu, dle kterého byla založena.
Možnost přemístit sídlo je výdobytkem svobody usazování zakotvené v čl. 49n. SFEU.24 Ten má přitom přímý účinek,25 z čehož plyne, že se užije bez nutnosti jej transponovat do vnitrostátního právního řádu. Státy přitom nesmí klást výkonu této základní svobody v zásadě žádné překážky.26 Svoboda usazování se na základě čl. 54 SFEU vztahuje i na obchodní společnosti založené podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř EU / EHP. Sídlo, ústřední správa nebo hlavní provozovna jsou přitom ESD nahlíženy jako rovnocenná pojítka společnosti a státu, dle jehož práva byla založena.27
S ohledem na to, že tento článek se věnuje především statusovým otázkám je nutné upozornit, že právo EU neobsahuje žádnou klasickou kolizní normu, dle které by se jednotně určoval osobní statut společností (a to ani) v případech přeshraničního přemístění sídla.28 Vliv na kolizní úpravu má přesto značný, a to právě skrze svobodu usazování a její výklad ESD.
Přestože svoboda usazování není ve SFEU definována, tradičně se rozlišuje mezi svobodou usazování primární a sekundární.29 Primární svobodu usazování, zakotvenou v čl. 49, odst. 2 SFEU, lze ve vztahu ke společnostem interpretovat jako možnost přemístit nebo nově zřídit centrum podniku v jiném členském státě. Sekundární svoboda usazování zakotvená v čl. 49, odst. 1 SFEU pak pokrývá případy, kdy na území jiného členského státu společnost pouze zřídí zastoupení, pobočku anebo dceřinou společnost. Sekundární usazení tak, narozdíl od primárního, zůstává odvislé od centra podnikání v původním domácím státu. S ohledem na judikaturu ESD je ovšem nutno primární i sekundární svobodu usazování chápat podstatně šířeji, než jak by se z dikce čl. 49 SFEU nabízelo. Přitom je nutné rozlišovat, zdali jde o pohyb společností z anebo do členského státu.
Při pohybu společnosti ven ze státu zaujal ESD konzervativní přístup, když jeho regulaci nechal v rukách národních zákonodárců. V rozsudku Daily Mail ESD konstatoval, že společnosti jsou výtvorem národních právních řádů, a je tudíž věcí národních právních řádů, jestli společnostem umožní přenést svoje sídlo do jiného státu a zároveň si podržet svůj původní osobní statut. Ovšem jak vyložil ESD v rozsudku Cartesio,30 pokud se společnost při přesunu sídla zároveň přemění na některou formu společnosti předpokládanou právem přijímacího státu, nelze ji v odchodu z původní jurisdikce bránit.31 Nicméně přemístění sídla při zachování původního osobního statutu, nedovoluje-li to národní zákonodárce, ani po Cartesio možné i nadále není. Tento závěr je přitom platný i pro české právo.32 Změnit situaci mohlo přijetí XIV. směrnice,33 od tohoto záměru ale Evropská komise ustoupila.34
K pravomocím členských států při pohybu společností ze státu bude rovněž zajímavé sledovat, jak ESD rozhodne o předběžné otázce ve věci National Grid Indus.35 Národní soud se ve věci totiž mimo jiné ESD dotazuje, nakolik je slučitelné se svobodou usazování, aby členský stát vybíral tzv. konečnou vyrovnávací daň (final settlement tax) v případě, kdy společnost založená dle jeho práva zamýšlí přenést své skutečné sídlo do jiného členského státu. V další dosud nerozhodnuté věci Komise proti Portugalsku36 je obdobná otázka vznesena i ve vztahu k sídlu zapsanému, převodu jednotlivých majetkových kusů a případů, kdy společnost ukončí aktivitu na území členského státu. Je přitom patrné, že pokud by ESD zmiňovanou daň uznal jako neslučitelnou se svobodou usazování, vzal by tím státům důležitý nástroj, jak udržet domácí společnosti ve své jurisdikci. Zároveň by tím dále prohloubil soutěž právních řádů (viz dále). Rozsudky ESD lze ovšem jen těžko předvídat. Bude proto nutné počkat, až jak soud rozhodne, dříve než půjde očekávané judikáty podrobněji komentovat.
Při pohybu do státu byl ESD v dotváření svobody usazování podstatně aktivnější a pravomoci členských států přijímajících zahraniční společnost v tomto směru značně omezil. ESD svobodu usazování vykládá totiž jako pravou svobodu danou společnostem (a občanům) z členských států. Jinými slovy: ESD setrvává prakticky na stanovisku, že co není zakázáno, je dovoleno. Zřejmě proto se příliš neuchyluje k pozitivním výčtům toho, co do svobody usazování patří, a namísto toho se převážně soustřeďuje na výklad výjimek, umožňujících členským státům svobodu usazování omezit. Z konstantní judikatury ESD lze přitom dovodit následující závěry.
Pominu-li pro tuto chvíli zásadní rozhodnutí Überseering (viz dále), je nutné zmínit rozsudek ve věci Centros.37 V něm ESD dovodil, že skutečnost, že společnost byla založena v cizině jen za tím účelem, aby později mohla zřídit pobočku v jiném státě, skrze kterou vykonávala svou veškerou činnost, není obcházením práva přijímacího státu a spadá pod sekundární svobodu usazování. V rozsudku Inspire Art38 potom dospěl ESD k rozhodnutí, že státy nesmí na takovéto pseudozahraniční společnosti (tj. společnosti, které jsou založeny dle práva jiného státu než toho, kde provozují veškerou nebo takřka veškerou aktivitu) aplikovat úpravu dodatečně po nich požadující zavedení minimálního kapitálu nebo zavádějící odpovědnost členů orgánů společnosti, neboť tím by svobodu usazování omezily. Konečně ESD uzavřel, že nepřípustná jsou také jakákoli omezení kladená zakladatelům společnosti, nejsou-li stejná omezení kladena i zakladatelům domácím.39
V rozhodnutí SEVIC40 zase ESD rozhodl, že nelze zacházet různě s vnitrostátními a přeshraničními fúzemi, a je proto třeba připustit i fúzi přeshraniční, pakliže stát připouští obdobnou fúzi vnitrostátní. Musí být ale pamatováno na to, že nyní je již tato možnost zakotvena v sekundárním právu, a to konkrétně X. směrnicí,41 která je do českého právního řádu provedena zákonem o přeměnách.42 V rozsudku SEVIC ESD také vyložil, že svoboda usazování zahrnuje i ostatní druhy přeshraničních přeměn.43
Konečně je třeba upozornit na dosud nerozhodnutý případ VALE,44 který se zřejmě stane pokračováním rozsudků SEVIC a Cartesio (viz výše). ESD zde stojí před otázkou, zdali je možné uskutečnit mezinárodní (v rámci EU / EHP) přeměnu společnosti do některé právní formy zakotvené přijímacím státem a její následný zápis do obchodního nebo obdobného rejstříku. Národní soud se ve věci rovněž ESD dotazuje, zdali na takovou přeměnu je třeba užít úpravu pro vnitrostátní přeměny, nebo zdali se má užít úprava jiná (myšleno zřejmě přímo čl. 49 SFEU), a pokud ano, tak v jakém rozsahu. S ohledem na SEVIC, Cartesio a na formulaci předběžných otázek v případu VALE se dá, domnívám se, očekávat, že ESD ve svém rozsudku v brzké době představí podrobnější návod, jak postupovat v případě přeshraničních přeměn. Ten totiž doposud chybí.
Jak je naznačeno výše, vykládá ESD svobodu usazování značně široce. Přesto lze z konstantní judikatury ESD a znění SFEU dovodit tři skupiny možných výjimek ze svobody usazování.
Tou první jsou výjimky stanovené čl. 51 a 52 SFEU. Přitom z povahy věci plyne, že tyto výjimky mohou mít diskriminační povahu. Výslovně je to vyjádřeno v čl. 52 SFEU, který stanoví možnost zavést „… zvláštní režim pro cizí státní příslušníky …“
Dle čl. 51 SFEU jsou povoleny omezení svobody usazování v těch případech, kdy jde o činnosti, které jsou spjaty, i když jen příležitostně, s výkonem veřejné moci. Jak dovodil ESD, musí se jednat o činnosti, které jako takové představují přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci, přitom takovou činností například není udílení právních rad a vystupování před soudy.45 Takovou činností také není provozování bezpečností agentury.46
Čl. 52 SFEU dovoluje výjimky ze svobody usazování na základě veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví. I tento článek je přitom třeba vykládat restriktivně. Nelze proto například po bezpečnostních agenturách žádat, aby členové jejich orgánů měli stálý pobyt na území určitého státu, neboť případný opak dostatečně neohrožuje veřejnou bezpečnost.47 Jde-li o ochranu zdraví ve smyslu čl. 52 SFEU, pak pod ní lze zahrnout opatření k zajištění spolehlivé distribuce léčiv mezi populaci v dobré kvalitě.48 Naopak pod ochranu zdraví nelze zahrnout například požadavek na určitou minimální vzdálenost mezi benzínovými pumpami.49 Rovněž některé omezení v oblasti daní mohou představovat nepřípustné omezení svobody usazování. Analýza této problematiky by ale překročila možný rozsah této práce, proto ji ponechávám stranou.
Druhá skupina výjimek by se dala souhrnně označit jako nediskriminační. Jinými slovy, výjimky přijaté v rámci této skupiny nesmí mít, na rozdíl od skupiny první, diskriminační charakter. Od první skupiny se liší také tím, že níže uvedené výjimky se vztahují obecně ke svobodám přiznaným SFEU. Pravdou ale je, že nejčastěji o nich ESD rozhodoval právě ve vztahu ke svobodě usazování.
Podmínky, které musí výjimky v rámci druhé skupiny splnit, aby mohly poprávu omezit výkon svobody usazování nebo jej učinit méně atraktivním, jsou tyto: 1) musí se uplatňovat nediskriminujícím způsobem, 2) musí být odůvodněny naléhavými důvody obecného zájmu,50 3) musí být způsobilé zaručit uskutečnění cíle, který sledují, a 4) nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné.51 Tyto podmínky lze přitom stanovit i zákonem,52 na rozdíl od třetí skupiny výjimek (viz níže). Zpravidla se členským státům ale všechny podmínky naplnit nepodaří (viz výše např. Centros a Inspire Art). Na druhou stranu jsou v rámci této skupiny výjimek přípustná opatření bránící možnosti záměny obchodních značek.53
Konečně třetí skupina výjimek by se dala nazvat jako opatření bránící obcházení národních právních předpisů. Státy jsou totiž dle ESD oprávněny přijmout opatření k tomu, aby zabránili svým státním příslušníkům obcházet národní zákonodárství na základě práv, které jim přiznává SFEU.54 Dle rozsudku Inspire Art je přitom takové opatření vždy třeba posuzovat individuálně, nelze je tedy pouze stanovit paušálně zákonem.55
Ve výčtu judikatury ESD k svobodě usazování nesmí být vynechán rozsudek Überseering. V tom ESD rozhodl, že státy mají povinnost uznat způsobilost k právům a povinnostem, a tudíž i procesní způsobilost, společností v tom rozsahu, v jakém jim ji přiznává právo, dle kterého byly založeny. Zatímco pro státy s inkorporačním principem (např. je to ČR) tento rozsudek nic nového nepřinesl, doslova bouři vyvolal ve státech vycházejících z principu sídla. Z pohledu českého práva je nicméně podstatné, že na základě (nejen, ale především) tohoto rozsudku vypukla i v EU / EHP naplno soutěž právních řádů, jak ji známe např. z USA.56 Přitom je třeba upozornit, že nesoutěží jen národní právní řády mezi sebou, ale že národní formy společností mají konkurenci i ve společnostech komunitárních. Bude proto nadmíru zajímavé sledovat další vývoj v rámci EU / EHP a především to, jak v něm obstojí české společnosti po úpravách připravovaných v rámci rekodifikace soukromého práva.
Zajímavou poznámku lze v této souvislosti učinit o § 24 odst. 2 ObchZ, který do konce roku 2000 umožňoval založit českou právnickou osobu nejen podle českého, ale i podle cizího práva.57 Ve znění před novelizací bylo o zmiňovaném ustanovení smýšleno jako o dovedení inkorporačního principu ad absurdum58 a po značné kritice bylo nakonec vypuštěno.59 S ohledem na soutěž právních řádů, která naplno propukla i v rámci EU / EHP je v této souvislosti zajímavá myšlenka vycházející z právního prostředí USA, kde je soutěž právních řádů již zažitou realitou. Někteří autoři zde totiž soudí, že kvůli soutěži právních řádů v EU / EHP se nakonec národní zákonodárci uchýlí ke kroku, který byl pro českou právní vědu ještě nedávno noční můrou – dovolí zřizovat tuzemské společnosti i podle zahraničního práva.60 Takovou možnost s ohledem na soutěž právních řádů, domnívám se, nelze zcela zavrhnout, byť je zatím spíše hudbou budoucnosti. Propříště by tak právní řády nabízely podnikatelům jakési „balíčky“, zahrnující jak „skořápku“ společnosti, tak podmínky, za kterých funguje (včetně daňových). Podnikatelé by se pak sami rozhodli, který z těchto „balíčků“ jim připadá nejvýhodnější.
Jde-li o možnost přeshraničního přemístění registrovaného sídla, je tato, na rozdíl od „bezproblémového“ přemístění sídla skutečného, zřejmě vyloučena díky požadavku mezinárodní smlouvy stanoveném v § 26 odst. 1 ObchZ. Přitom reciprocita, jak bývá někdy uváděno, k případnému přemístění zapsaného sídla přes hranice České republiky potřeba není, resp. takový požadavek nelze z dikce citovaného ustanovení dovodit.
Stejně tak ani na základě práva EU není možné registrované sídlo při současném zachování si osobního statutu přemístit. Důležitou roli zde ovšem hraje ESD, který svým výkladem svobody usazování relativizoval, resp. spíše zcela odstranil, některá vžitá dogmata. Povinnosti přitom ESD dosud dovodil ve vztahu ke státům přijímacím, do kterých chce společnost přesunout své zapsané nebo faktické sídlo. Naproti tomu státy domácí, tedy ty, dle jejichž práva byla společnost založena, mohou volně rozhodnout o tom, zdali společnost vůbec má možnost zapsané nebo registrované sídlo přes hranice přemístit. To ale na základě rozsudku Cartesio neplatí v případě, kdy by společnost zároveň s přemístěním zapsaného sídla provedla i změnu právní formy na některou z právních forem předpokládaných přijímacím zákonodárcem. Z rozsudku SEVIC navíc plyne přípustnost i ostatních druhů přeshraničních přeměn.
Rozhodnutí ESD ve věci Überseering české právo vycházející z inkorporační teorie přímo příliš neovlivnilo. Zasáhlo jej ale nepřímo, a to prostřednictvím soutěže právních řádů, kterou naplno odstartovalo, a které se i české právo musí chtě nechtě zúčastnit. Bude proto zajímavé sledovat, jak v této soutěži obstojí.
Jan Lokajíček
Jan Lokajíček: The Cross-Border Seat Movement of Companies
The text submitted deals with one of the current issues within the field of companies in the international private law – the cross-boarder seat movement. After the brief introduction and general remarks on the topic it proceeds to the discussion on the possibility of cross-boarder movement accordingly to the Czech Commercial Code. Subsequently, the same possibility is analysed as governed by the law of The European Union and recent judgements of The European Court of Justice. Lastly, the text mentions the competition among states and their laws.
Jan Lokajíček je studentem Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze, od roku 2011 doktorandského programu Mezinárodní právo soukromé a právo mezinárodního obchodu. Je zároveň absolventem programu Diploma in Common Law na University College Cork, Irsko. Zaměřuje se na obchodní právo, především mezinárodní právo společností a právo společností obecné.