Činnost Evropské unie, potažmo všech jejích členských států na poli antitrustového práva, lze v posledních letech charakterizovat jako neutuchající snahu o nalezení co nejefektivnějších nástrojů vymáhání antitrustového práva, díky nimž by bylo odhaleno co nejvíce případů závadného jednání, a tak by ve svém důsledku byl naplňován jeden z primárních cílů Evropské unie – ekonomická prosperita, a s ní spojené zájmy a blaho spotřebitele. V souvislosti s tímto trendem a vznikem nových institutů v systému vymáhání soutěžního práva však lze vysledovat i určité napětí mezi jednotlivými nástroji vymáhání. Cílem tohoto článku je analyzovat vztahy a vazby mezi několika vybranými instituty vymáhání antitrustového, potažmo kartelového práva, a upozornit na potenciální negativní dopady jejich paralelní aplikace, případně nastínit varianty možných způsobů kooperace mezi těmito nástroji.
Je nepochybné, že v prostředí komunitárního i tuzemského antitrustového práva hraje dominantní roli veřejnoprávní vymáhání, tzv. public enforcement. Jeho podstata spočívá v existenci specializovaných orgánů – soutěžních úřadů na úrovni národní (v ČR je to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže – ÚOHS), a Evropské komise – na úrovni komunitární. K plnění jejich primárního poslání – odhalování a trestání protisoutěžního jednání – jsou vybaveny rozsáhlými pravomocemi, od vyšetřujících, díky nimž mohou zaměstnanci úřadu podnikat neohlášená místní šetření podezřelých subjektů i v soukromých prostorách, po pravomoci represivní, díky nimž mohou subjektům usvědčeným ze závadného jednání ukládat mnohamilionové pokuty.1
Paleta témat, o kterých lze hovořit v souvislosti s veřejnoprávním vymáháním, je neobyčejně široká a svým rozsahem několikanásobně přesahující rozsah tohoto článku. Z tohoto důvodu se článek bude soustředit zejména na analýzu těch institutů, resp. vztahů a vazeb mezi těmito instituty, které jsou v současnosti v mechanismu veřejnoprávního vymáhání antitrustového práva vysoce aktuální, byť se některé z nich mohou jevit spíše jako okrajové. Řeč je především o programu leniency, česky programu shovívavosti, jakožto o mohutně se rozvíjejícím a v současné době velmi úspěšném nástroji vymáhání kartelového práva. Leniency program prošel a nadále prochází na komunitární i národní úrovni mnoha inovacemi, od marker systému2 až po tzv. hypotetickou žádost.3 Jak tomu bývá, jsou i tyto nové instituty podrobeny kritice, avšak navzdory tomu nelze leniency programu s ohledem na jeho dosavadní vývoj v žádném případě upřít, že patří k jednomu z nejperspektivnějších a v dlouhodobějším časovém horizontu i nejvýznamnějších nástrojů, kterými mechanismus vymáhání antitrustového, resp. kartelového práva disponuje.4 Jak bude však nastíněno níže, efektivita programu shovívavosti může být lehce ohrožena jinými nástroji mechanismu vymáhání kartelového práva, a to jak těmi veřejnoprávními, tak zejména druhým pilířem mechanismu vymáhání kartelového práva, tzv. soukromoprávním vymáháním (private enforcement).
Ve srovnání s osvědčeným leniency programem se další institut veřejnoprávního vymáhání, který bude zmíněn, může jevit spíše jako experimentální pokus s nejistým výsledkem. Řeč je o institutu kriminalizace protisoutěžního jednání. Trestný čin uzavření kartelové dohody upravený v § 248 odst. 2 trestního zákoníku je sice vzhledem k novosti celé trestněprávní úpravy ryze aktuálním tématem, avšak o praktické využitelnosti předmětné skutkové podstaty lze polemizovat. Důvodem této skepse je především předpoklad, že orgány činné v trestním řízení nebudou schopny kvalifikovaně vyšetřit a postihnout toto protiprávní jednání s ohledem na skutečnost, že nedisponují žádnými předešlými zkušenostmi z této oblasti. Zakázané dohody představují svou povahou vysoce sofistikovaná ujednání a k jejich odhalení a správnému posouzení je tak přirozeně nezbytná dostatečná specializace a odbornost, kterou ale u orgánů činných v trestním řízení v tomto ohledu očekávat nelze. Dalším často skloňovaným problémem v souvislosti se zavedením této skutkové podstaty do trestního zákoníku je dopad kriminalizace na program leniency. O tomto však podrobněji níže v kapitole druhé.
Posledním institutem, jehož propojení s ostatními nástroji bude v rámci tohoto článku zkoumáno, je institut narovnání, jakožto spíše procedurální aspekt veřejnoprávního prosazování kartelového práva. Narovnání lze v zásadě považovat za určitou dohodu mezi soutěžním úřadem a účastníkem správního řízení, na základě které se obě strany vzdávají některých práv, jež by jim náležela v případě konání standardního řízení – soutěžní úřady se vzdávají práva uložit vyšší pokuty, účastníci jistých procesních práv a možnosti „očištění“ ve formě zproštění obvinění ze spáchání protisoutěžního deliktu. Profitují obě strany – pro soutěžní úřad znamená narovnání urychlení a zjednodušení správního řízení, a potažmo tak i zvýšení efektivity fungování, pro účastníka je pak nejdůležitější ušetření času i peněz. Procedura narovnání se rozvíjí jak na komunitární, tak i národní úrovni, český ÚOHS ji dokonce použil i v praxi ve správním řízení např. se společností Kofola Holding.5 Avšak i narovnání a jeho použití jakožto ryze procedurálního nástroje může vést ke vzniku konfliktu s ostatními nástroji vymáhání.
Jak bylo konstatováno výše, veřejnoprávní vymáhání kartelového práva hraje v celém mechanismu vymáhání jednoznačně dominantní roli. V posledních letech však zejména na poli práva EU sílí snahy o vyšší rozvoj druhého pilíře prosazování soutěžního práva, tzv. soukromoprávního vymáhání. Soukromoprávním vymáháním lze rozumět „postup, kdy se porušení veřejného soutěžního práva dovolává jeden soukromý subjekt (soutěžitel, spotřebitel) vůči jinému privátnímu subjektu (zpravidla soutěžiteli) v soukromoprávních sporech. Tyto soukromoprávní spory nejsou řešeny Úřadem, nýbrž jsou projednávány soudy v občanskoprávním řízení. Jejich těžiště spočívá zejména v domáhání se přiznání nároku na náhradu utrpěné škody nebo vydání bezdůvodného obohacení, popř. v dovolávání se neplatnosti určitého právního úkonu (např. smluvního ujednání) pro rozpor se zákonem, a tím úniku povinnosti plnit své závazky daným právním úkonem založené.“6
Prvním významnějším krokem, který učinila Evropská komise ve snaze posílit postavení private enforcement v systému vymáhání, bylo vydání tzv. Zelené knihy – Žaloby o náhradu škody způsobené porušením antimonopolních pravidel ES (dále jen „Zelená kniha“).7 8 Na Zelenou knihu, která díky svému konceptu inspirovanému mechanismem vymáhání v USA, neměla v evropském právním prostředí valný úspěch, navázala tzv. Bílá kniha o žalobách na náhradu škody způsobené porušením antimonopolních pravidel (dále jen „Bílá kniha“).9 Bílá kniha je založena na premise, že všechny osoby, které utrpěly škodu porušením práva EU v oblasti hospodářské soutěže, musí mít zajištěn rovný přístup k účinným nápravným mechanismům a plnému odškodnění za utrpěnou újmu. Bílá kniha rozpracovala několik okruhů, jež by implementací do národních právních řádů členských států měly vést k vyššímu rozvoji private enforcement, potažmo vzrůstajícímu počtu žalob o náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním. Mezi tyto okruhy patřilo např. zavedení kolektivních a reprezentačních žalob, přístup k důkazům, výše náhrady škody či otázka přesunu navýšené ceny (tzv. passing-on defence). Reakce Na Bílou knihu, potažmo její přijetí členskými státy, bylo velmi vlažné.10 Členské státy kritizovaly zejména přetrvávající hrozbu tzv. overcompensation neboli nadkompenzace,11 která byla identifikována i v dříve vydané Zelené knize, dále pak dopad na vnitřní koherenci vnitrostátních právních řádů a v neposlední řadě upozornily i na otázku nezbytnosti regulace této oblasti na komunitární úrovni. Co se týče ohlasů odborné veřejnosti, jejich obsahem byly z velké většiny výtky týkající se málo revolučního, až spíše skromného přístupu Bílé knihy.12 I přes tyto spíše negativní ohlasy Komise učinila další krok, kterým bylo vydání Návrhu směrnice týkající se pravidel platných pro žaloby na náhradu škody z titulu porušení č. 81 a 82 SES (dále jen „Návrh směrnice“).13 V zásadě lze o tomto dokumentu říci, že se v ničem zásadním neliší od své předlohy v podobě Bílé knihy. Snad i proto nebyly reakce členských států na Návrh směrnice opět příliš pozitivní.14 Po vydání Návrhu směrnice se vývoj v oblasti private enforcement na komunitární úrovni téměř zastavil. V současné době probíhá pouze veřejná diskuze ohledně dokumentu nazvaného Určení výše škody u žalob na náhradu škody při porušení čl. 101 nebo 102 Smlouvy,15 která má skončit k 30. září 2011, žádné jiné kroky ze strany Komise nebyly prozatím podniknuty. Vzhledem k poměrně dramatickému vývoji, který následoval po zveřejnění Návrhu směrnice, bude proto zajímavé sledovat, zda Komise, vystavena silné kritice jednotlivých členských států založené na argumentu, dle kterého harmonizace této oblasti není žádoucí a intervence EU do národních právních řádů nemá legitimní podklad, bude usilovat o další vývoj tohoto legislativního opatření, popř. zda vydá další, a především, jak nezbytnost těchto opatření zdůvodní.
K provedení analýzy vztahu těchto dvou linií mechanismu vymáhání je zapotřebí identifikovat především hlavní rozdíly mezi nimi. Předně je nutné vidět zejména odlišnost v objektu, k jehož ochraně tyto mechanismy směřují. Veřejnoprávní prosazování primárně směřuje k ochraně efektivní hospodářské soutěže jako existujícího fenoménu před jejím omezováním. Objektem soukromoprávního prosazování je pak zájem jednotlivce a ochrana jeho soukromých práv.16 Další rozdíl spočívá v odlišnosti funkcí obou pilířů. Wouter P. J. Wils17 identifikuje tři hlavní úlohy vymáhání antitrustového práva. Jde především o vyjasnění a rozvoj obsahu jednotlivých právních ustanovení obsahujících zákaz kartelových dohod, dále pak předcházení porušování těchto zákazů, a to zvláště cestou odstrašení a trestního postihu, a konečně odstranění následků porušení formou kompenzace za účelem dosažení úplné spravedlnosti.18 Z toho je jasně patrné, že první dvě slouží převážně veřejnoprávním účelům, zatímco třetí je příznačná svým soukromoprávním charakterem.
Po provedení definic obou linií v úvodu článku a nalezení nejzásadnějších rozdílů mezi nimi lze říct, že se jedná o dva relativně samostatné, na sobě nezávislé systémy, jež oba ovládá jiná metoda právní regulace, oba mají rozdílné funkce i účel. Jakkoli se tedy může zdát, že se jedná o dvě naprosto odlišné větve, skutečností je, že public a private enforcement jsou navzájem propojené a doplňující se pilíře systému prosazování antitrustového práva.
Je ale nesporným faktem, že veřejnoprávní vymáhání má dominantní postavení, a to především díky tomu, že je zaštítěno státní mocí, díky níž disponuje efektivními vyšetřovacími i sankčními pravomocemi. Národní soutěžní úřady jsou tak při odhalování a prokazování porušení soutěžních norem v mnohem lepším postavení než soukromí žalobci. Důležitým argumentem ve prospěch public enforcement je také povaha sankčních nástrojů. Zatímco private enforcement dovoluje sankcionovat porušitele pouze uložením finančního postihu, public enforcement disponuje širší paletou sankcí, včetně zbavení pracovní funkce19 či uvěznění.20
Soukromoprávní prosazování je vhodným doplňkem veřejnoprávního zejména vzhledem k faktu, že soutěžní orgány nejsou schopny postihnout obrovský počet případů protisoutěžního jednání, ke kterému dnes a denně dochází, ať už z důvodů finančních či personálních, a zaměřují se tak na ty nejkřiklavější případy porušení soutěžních pravidel.21 V souvislosti s tím se tak často mluví o tzv. enforcement gap – mezeře ve vymáhání. Zájmy soukromých žalobců se ale významně liší od zájmů soutěžních autorit, které musí pečlivě zvažovat, jak dosáhnout optimálního vymáhání v závislosti na omezených zdrojích financí. Soukromí žalobci jsou motivováni především potenciálním ziskem a nemají žádný důvod starat se o to, zda svou žalobou přispějí k nastolení optimálního stavu vymáhání.22 Nicméně právě tato divergence v zájmech může přispět k pomyslnému zaplnění „enforcement gap“.
Na základě výše uvedeného je zřejmé, že o vedoucí roli veřejného vymáhání nelze pochybovat, nicméně v poslední době se zdá, že sílí snahy o to, aby soukromé prosazování kartelového práva ztratilo svůj doplňkový charakter a postavilo se na roveň veřejnoprávnímu prosazování, nebo se mu alespoň co nejvíce přiblížilo. O tom, jak se tyto snahy (ne)setkávají s úspěchem, bude níže dále pojednáváno.
Jak bylo v textu několikrát předjímáno, tato kapitola je vyústěním předešlých stručných rozborů jednotlivých nástrojů vymáhání antitrustového, nebo lépe řečeno kartelového práva, přičemž si klade za cíl zhodnotit možnosti jejich společného fungování, popř. nastínit varianty možných řešení v situaci, kdy se zdá, že paralelní aplikace některých nástrojů v praxi je vyloučena. Je evidentní, že tato situace není pouze modelová, a to zejména v případě současného užití prvků veřejnoprávního vymáhání i soukromoprávního vymáhání. Soukromoprávní prosazování sleduje odlišný cíl než jeho veřejnoprávní alternativa, a tak není divu, že se dostává do střetu jak s programem leniency, tak i s myšlenkou trestněprávního postihu pro kartelisty a procedurou narovnání. Tuto kolizi institutů lze nejlépe charakterizovat jako podkopávání základů fungování těchto nástrojů, které zákonitě musí vést k jejich nižší efektivitě. K nežádoucí disharmonii ale nedochází pouze mezi dvěma hlavními pilíři, ale také uvnitř jednoho z nich, konkrétně veřejnoprávního, kdy správné fungování leniency programu může být teoreticky narušeno jak kriminalizací kartelů, tak i narovnáním.
V úvodu článku vyplynul z analýzy vztahu soukromoprávního a veřejnoprávního pilíře vymáhání kartelového práva závěr, dle kterého se jedná o relativně nezávislé, ale i jistým způsobem se doplňující součásti mechanismu vymáhání. Avšak výhody, které toto propojení přináší, se ve světle dalšího výkladu zdají pouze zdánlivé. Je totiž bez diskuze, že soukromoprávní vymáhání může mít na fungování veřejnoprávních institutů negativní dopad.
Ke kolizi těchto dvou institutů dochází z jednoduchého důvodu. Žadatel o shovívavost, byť úspěšný, se po dobrovolném poskytnutí všech usvědčujících materiálů včetně svého doznání, stává velmi snadnou kořistí pro lovce v podobě soukromých žalobců. Nelze se tak divit žadateli, který si po zvážení těchto nepopiratelných skutečností, svou žádost o shovívavost rozmyslí. Výsledkem vzrůstajícího počtu soukromých žalob, který jde ruku v ruce s usilovnými snahami o zvýšení popularity private enforcement, pak může být významné podkopání základů leniency programu, jež může vést až k samotné destrukci tohoto nástroje.23 Tento, do extrému dovedený, scénář zajisté není v dohledné době reálný, nicméně ohrožení leniency programu soukromými žalobami je reálné až příliš.
V Oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů z roku 2006 je explicitně uvedeno, že žádost o shovívavost (úspěšná či neúspěšná) nemůže žadatele v žádném případě ochránit od soukromoprávních důsledků jeho účasti na protiprávním jednání podle čl. 81 Smlouvy o ES (resp. čl. 101 Smlouvy o fungování EU).24 Dle názoru autorky článku je tento přístup zcela v pořádku, protože nelze někoho, kdo si vědomě počínal nezákonným způsobem, jen tak zbavit odpovědnosti za jeho chování, a to ve všech směrech. Nicméně systém vyžaduje takové nastavení, kdy bude jednak zachována atraktivita leniency programu, ale také bude soukromým žalobcům umožněno dosáhnout kompenzace za utrpěnou škodu. Skloubení takových požadavků do přijatelné formy kompromisu bude sice nelehké, ale nevyhnutelné.
Co se týče existence právní úpravy, která by přímo řešila ochranu žadatelů o shovívavost před soukromými žalobci, žádná taková není.25 Implicitně ji však můžeme dovozovat z ustanovení článků 31 až 35 Oznámení Komise o ochraně před pokutami z roku 2006, a také z ustanovení Bílé knihy, u níž ale musí být zohledněn její nezávazný charakter.26 Podrobněji nyní k úpravě v Oznámení z roku 2006. Předně, veškeré informace poskytnuté žadatelem o shovívavost Komisi včetně tzv. prohlášení podniku se stávají součástí spisu a mohou být Komisí použity jako důkaz. Avšak aby tyto informace byly dostatečně chráněny, mají přístup ke spisu pouze adresáti tzv. sdělení námitek, přičemž je zakázáno jakékoli pořizování kopií a podobných záznamů. Jiným osobám je přístup odepřen. Dalším teoretickým opatřením ve prospěch ochrany žadatelů o shovívavost je možnost ústní formy podání prohlášení podniku. I přesto, že jsou tato opatření chvályhodná, bohužel nemají potenciál plně zabránit tomu, aby se inkriminované informace nedostaly do rukou soukromých žalobců. Součásti prohlášení podniku jsou totiž často použity a citovány v konečném rozhodnutí Komise, které je volně dostupné. Nastává tak tedy absurdní situace, kdy žadatel o shovívavost, který získal imunitu od Komise, se ocitá v mnohem těžší situaci než ti účastníci kartelu, kteří o shovívavost nepožádají, neposkytnou usvědčující informace a nejsou tak vystaveni žalobám soukromých žalobců.27 Tento stav je samozřejmě nežádoucí, a proto je zapotřebí hledat jiná řešení.
Při hledání optimálního řešení je třeba vycházet z modelové situace, kdy žadatel o shovívavost je obeznámen s potenciální hrozbou soukromých žalob o náhradu škody, ale toto riziko je dostatečně vyváženo opatřeními, která zmírní možný negativní dopad těchto žalob. Existuje několik variant, kterými lze tohoto stavu dosáhnout, přičemž některé z nich jsou i ověřené praxí. Za sofistikované lze považovat řešení, se kterým přišla již Zelená kniha, resp. doprovodný Pracovní dokument.28 Zde je v článcích 235 a 236 navrhováno řešení spočívající v tom, že úspěšnému žadateli o shovívavost bude výměnou za poskytnutí informací o dalších členech kartelu snížena částka, kterou na něm soukromí žalobci nárokují v rámci náhrady škody.29 Svou povahou se tento návrh velmi blíží tzv. leniency plus.30 Jak známo, Zelené knize byla vyčítána její přílišná snaha o napodobení amerického systému, a tak návrhy v ní obsažené nebyly uvedeny do praxe. V tomto konkrétním případě je to ale možná spíše škoda, zvlášť pokud by byl systém nastaven tak, že žalovanému by byla částka odškodnění snižována přímo úměrně s tím, kolik dalších účastníků kartelu by bylo s jeho pomocí usvědčeno. Mohlo by tak dojít k optimálnímu vyvážení zájmů jak soukromých žalobců, tak i žadatelů o shovívavost v pozici žalovaných, a nadto by bylo též docíleno vysoké míry detekce kartelů a kartelistů, což koresponduje s naplněním cíle veřejnoprávního vymáhání, totiž odstrašením.
Další návrh obsažený v Pracovním dokumentu k Zelené knize směřoval k zavedení omezené odpovědnosti úspěšných žadatelů o shovívavost. Obecně je systém náhrady škody založen na principu, kdy všichni účastníci kartelu odpovídají za způsobenou škodu společně a nerozdílně. Zvýhodnění žadatelů o shovívavost pak mělo spočívat v omezení jejich odpovědnosti přímo úměrně k velikosti jejich podílu na trhu, kterého se kartel dotýkal, zatímco ostatní účastníci kartelu by stále nesli odpovědnost solidárně. Na tomto místě je třeba podotknout, že tento návrh není jen suchou teorií. Naopak, jeho velmi dobrá praktická využitelnost se osvědčila na příkladu Spojených států amerických, kde se uplatňuje v kombinaci s výše popsaným mechanismem snížení částky odškodnění jako odměny za spolupráci se soukromými žalobci.31 32 Autorka článku se domnívá, že tento typ opatření má potenciál být implementován i do evropského právního prostředí, a to navzdory všem kritikám protestujícím proti domnělé „amerikanizaci“. Je spíše na škodu, že návrhy Zelené knihy vyzněly do ztracena, a to zvláště ve srovnání s tím, co dále v této oblasti přinesl další dokument v režii Komise, Bílá kniha.
Bílá kniha spolu s důrazem na ochranu prohlášení podniků přináší také návrh týkající se omezení občanskoprávní odpovědnosti úspěšného žadatele o shovívavost, a to pouze na nároky vznesené jeho přímými a nepřímými smluvními partnery.33 Ostatní osoby, které byly jednáním porušitele poškozeny, by se tak nemohly dožadovat spravedlivé kompenzace, což lze považovat za největší slabinu tohoto návrhu, neboť je v přímém rozporu s jedním z hlavních principů, na kterých je Bílá kniha založena, totiž, že každý má právo se domáhat plného odškodnění za utrpěnou újmu.34 35
Asi nejzajímavější se z pohledu autorky článku zdá varianta, která v sobě obsahuje i určité prvky narovnání. Jedná se o to, že žadateli o shovívavost by byla poskytnuta imunita či podstatně vyšší snížení pokuty v rámci programu leniency za podmínky, že dobrovolně odškodní soukromé žalobce, kteří se přihlásí se svým nárokem, a tak vlastně dojde mezi subjekty k modifikované formě narovnání.36 Tento typ řešení má svůj podklad v praxi, např. v USA je dobrovolná kompenzace poškozených stran jednou z podmínek pro získání imunity v rámci leniency programu,37 a příklady jeho použití lze nalézt dokonce i evropské aplikační praxi,38 avšak ani Evropská komise ani soutěžní úřady jednotlivých členských států do svých leniency programů podobnou podmínku nezačlenily.39 40
Z uvedeného je tedy zřejmé, že variant, jak vyřešit střet mezi leniency programem a soukromoprávním vymáháním práva je mnoho. Některé mají naději na úspěch větší, některé menší, ale rozhodně nelze tvrdit, že se tyto dva instituty vymáhání kartelového práva vylučují. Je pouze nutné najít natolik sofistikované řešení, které dovolí jejich paralelní aplikaci, jež ve výsledku povede ke vzniku efektivnějšího mechanismu vymáhání kartelového práva.
Otázka vztahu soukromoprávního vymáhání a leniency programu je bezesporu nejpalčivějším tématem, ale zajímavá je i vazba k dalším institutům veřejnoprávního vymáhání. Co se týče vztahu soukromých žalob na náhradu škody a kriminalizace protisoutěžního jednání, je zapotřebí si uvědomit, že tyto dva nástroje nejsou spojeny společným subjektem. Žaloby na náhradu škody budou primárně směřovat k podniku, který se účastnil kartelové dohody, zatímco trestněprávní postih je charakteristický svou individuální povahou. Z tohoto pohledu mají tyto dva instituty spolu jen málo co dočinění, což také vylučuje možnost kolize, ale i vzájemné kooperace. Za zmínku ale stojí názor, dle kterého hrozba soukromými žalobami, stejně jako hrozba nepříliš vysokými pokutami pro podniky,41 resp. pro jejich zaměstnance, nebude nikdy znamenat tak závažný stimul, jakým je hrozba uvězněním.42
Vazba mezi soukromoprávním vymáháním a procedurou narovnání je svým významem zajímavější než shora uvedené. Lze zde vysledovat podobné problémové oblasti jako u leniency programu, což vychází z obdobného principu fungování obou nástrojů. Stejně jako u leniency totiž účastník řízení při narovnání zpřístupňuje určité typy informací, které mohou sloužit k jeho snazšímu usvědčení, ale především se ke svému prohřešku plně přiznává a akceptuje právní kvalifikaci svého jednání. Tento fakt přirozeně hraje do karet soukromým žalobcům, jejichž následné žaloby tak mají mnohem vyšší naději na úspěch. Další riziko lze pak spatřovat ve fakultativnosti narovnání. Díky ní se narovnání nemusí účastnit všichni účastníci kartelové dohody, z čehož je evidentní, že právě účastníci narovnání, kteří poskytli své dobrovolné přiznání, budou pro soukromé žalobce snadnější obětí.43 44 Zdá se tedy, že procedura narovnání může být soukromoprávním vymáháním potenciálně ohrožena.45 Při hledání způsobu řešení je namístě inspirace programem leniency, a to hlavně z důvodu mnoha společných rysů. Bude tedy zapotřebí především zabezpečit ochranu informací a samotných doznání, které podniky poskytují.46 Jak je ale vidět i na příkladu leniency, nemusí být tato ochrana vždy dostatečná. Proto se autorka článku domnívá, že k úplnému naplnění funkce a využití potenciálu, který v sobě narovnání bezesporu obsahuje, by bylo žádoucí uplatnit i další varianty řešení, které byly nastíněny v souvislosti s leniency programem.
Jakkoli by se mohlo zdát, že příslušnost ke stejnému pilíři vymáhání, bude znamenat, že mezi jednotlivými nástroji panují pouze vztahy vzájemné symbiózy a kooperace, není tomu tak. Uvnitř veřejnoprávního pilíře totiž existují mezi nástroji i vazby, u kterých lze vysledovat prvky určitého napětí, které dle mínění některých pozorovatelů negativně ovlivňuje jejich účinnost. S ohledem na dosavadní obsah článku lze toto nejvhodněji demonstrovat zejména na příkladu vztahu leniency programu a kriminalizace protisoutěžního jednání, o něco méně naléhavě pak působí vazba mezi leniency a narovnáním.
Pokud byly pro žadatele o shovívavost soukromé žaloby závažnou hrozbou, pak možnost uvěznění za účast v kartelové dohodě pro ně musí být přímo noční můrou. Skutečně se nelze divit oprávněným obavám subjektů, kteří zvažují podání žádosti o shovívavost, že budou poté, co se dobrovolně přiznali k páchání této trestné činnosti, odsouzeni k několika letům odnětí svobody. Argument negativního dopadu na leniency program byl také jeden z nejsilnějších v diskuzi o (ne)vhodnosti zavedení nové trestní úpravy kartelových dohod v ČR.47
Dle názoru autorky článku nelze kolizi těchto dvou institutů v podmínkách stávající právní úpravy v ČR popírat. Nicméně je zapotřebí zdůraznit, že se jedná pouze o střet na teoretické úrovni, takže svým způsobem nijak nebezpečný. Je nutné si uvědomit, že Česká republika disponovala trestněprávní úpravou kartelů již před účinností nového trestního zákoníku, ale skutková podstata upravující mimo jiné kartelové dohody nebyla v praxi nikdy aplikována. I přesto, že není pochyb o tom, že nynější skutková podstata je koncipována mnohem lépe než její dřívější verze, bude dle názoru autorky tento trend pokračovat i nadále. To ale neznamená, že by se mělo rezignovat na hledání jakýchkoli řešení, která by pro příště tomuto střetu dokázala předcházet.
Na globální úrovni totiž možnosti řešení vztahu leniency a kriminalizace existují, a jsou poměrně dobře propracované. Někteří odborníci v této souvislosti dokonce uvádí, že kooperací těchto, na první pohled kontradiktorních, nástrojů lze dosáhnout i zvýšené efektivity leniency programu, nikoli jeho destrukce.48 Toto řešení spočívá v existenci dvou typů programu leniency, a to jednak pro fyzické osoby (zaměstnance inkriminovaného podniku) a jednak pro samotné podniky. Popsaný model spolehlivě funguje v USA a principy jeho fungování lze popsat slovy jednoho z představitelů Antitrustového oddělení Ministerstva spravedlnosti USA takto: „Pokud podnik nahlásí své protisoutěžní chování v rámci Korporátního leniency programu, potom se celá společnost včetně jejího managementu vyhne trestnímu stíhání. Pokud ale podnik zaváhá či se rozhodne kartel nenahlásit, účastní se pomyslného závodu o imunitu s vlastními zaměstnanci.“49 Z tohoto je zřejmé, že hrozba vězením působí na zaměstnance vcelku zaručeně a může tak i posloužit ke zvýšení účinnosti programu shovívavosti. To vše ovšem za předpokladu existence příslušné právní úpravy. Nejdůležitější na tomto příkladu je ale to, že není třeba kriminalizaci protisoutěžního jednání šmahem odsuzovat, jako je tomu např. v ČR, ale spíše snažit se hledat další řešení, která jinde prokazatelně existují a fungují.
Na vztah leniency programu k narovnání je možné nahlížet ze dvou různých hledisek. Pro první z nich je charakteristické, že narovnání má sloužit pouze jako doplněk leniency programu, což je podpořeno především výší slevy z pokuty. Tento model aktuálně funguje na komunitární úrovni, kde je výše slevy z pokuty přesně upravena, a to tak, že smí činit max. 10 % z celkové výše udělené pokuty. Z toho lze také vyvodit jednoznačný závěr, že pro Komisi je při odhalování protisoutěžního jednání bezesporu prioritní fungování programu leniency, jež by mohlo být vyššími slevami z pokut v proceduře narovnání ohroženo.50 Druhé hledisko je charakteristické tím, že procedura narovnání svou povahou spíše supluje a nahrazuje program leniency. Fungování tohoto modelu lze v určitých rysech vysledovat na národní úrovni. Jak bylo uvedeno výše, český ÚOHS v návaznosti na aplikaci narovnání v případu společnosti Kofola Holding snížil celkovou výši pokuty o závratných 50 %. Takto razantní snížení pokuty v rámci podrobení se narovnání pak z pohledu případných žadatelů o leniency může vést ke značnému snížení atraktivity tohoto institutu.
Z tohoto rozboru tedy vyplývá, že pro program shovívavosti může být narovnání jak prospěšné, tak i jistým způsobem nevhodné. Kritériem pro míru prospěšnosti, popř. nevhodnosti je pak nastavení systému, v jehož rámci k propojení těchto dvou nástrojů dochází. Osobně považuji za optimální takové nastavení systému, kdy narovnání slouží spíše k efektivnímu doplnění leniency programu, je jeho komplementární součástí a nedisponuje potenciálem jej jakkoli nahrazovat či dokonce ohrožovat. Tohoto stavu lze dosáhnout tehdy, pokud se snížení pokuty podniku za spolupráci se soutěžním úřadem bude pohybovat v rozmezí 10 – 20 %, to znamená v rozmezí, ve kterém nemůže nijak konkurovat redukcím pokut ukládaných v rámci leniency programu.51 Příliš vysoká sleva z pokuty by totiž podniky mohla dovést k pasivnímu vyčkávání toho, kdy bude kartelová dohoda odhalena, aby posléze pouze přistoupily na narovnání, s již jistým fixním snížením pokuty. Tento přístup zajisté není žádoucí, a to i přes množství kritických hlasů, které zdůrazňují, že desetiprocentní snížení pokuty nebude pro podniky dostatečným lákadlem. Osobně jsem toho názoru, že při stanovování procentní sazby snížení pokuty musí být vždy přihlédnuto k tomu, jakou úlohu má narovnání především plnit. V případě, že v systému hraje roli doplňkového institutu, který má zajišťovat hlavně urychlení řízení, je namístě stanovit slevu z pokuty přímo úměrnou jeho komplementárnímu charakteru. Pokud ale narovnání v zavedeném systému plní i funkci vyšetřovacího nástroje, není třeba se obávat odměnit podniky, které se proceduře podrobí, vyšší slevou z pokuty.
Mario Monti, bývalý eurokomisař pro hospodářskou soutěž, v jednom ze svých projevů prohlásil: „Kartely jsou rakovinou otevřeného tržního hospodářství, jež tvoří samotný základ Evropského společenství.“52 K úplnému zahubení této zákeřné nemoci bude zapotřebí nalézt účinný lék v podobě silného, stabilního a efektivního systému vymáhání a prosazování kartelového práva. Vzhledem k četnosti zpráv o odhalení dalších a dalších kartelů, ať už na komunitární či tuzemské úrovni, je třeba si přiznat, že tímto plně fungujícím lékem prozatím nedisponujeme. Avšak zároveň fakt, že kartelové dohody byly odhaleny, svědčí o tom, že jsme minimálně na dobré cestě. Dle mého názoru je jistým způsobem naivní domnívat se, že může být dosaženo stavu, kdy kartely přestanou nadobro vznikat. Na to rovněž upozorňuje i Monti, když slovy ekonoma Adama Smithe říká, že soutěžitelům je imanentní tendence ke spiknutí, jež pro ně může znamenat zisky vyšší než ty, které by získali řádnou soutěží.53 Je tedy důležité snažit se vybudovat takový systém vymáhání, který by v co nejvyšší možné míře umožňoval odhalování a trestání kartelových dohod, když ambice na jejich úplné vymýcení nejsou reálné.
Závěrem je na místě zhodnotit, jak moc či málo se aktuální systém vymáhání kartelového práva se všemi jeho kladnými i stinnými stránkami přibližuje představě o jeho optimální podobě. Z letmé sumarizace tohoto článku vyplývá, že ve sféře kartelového práva existuje mnoho nových trendů, jejichž primárním cílem je přispět k rozvoji a upevnění pozice kartelového práva, potažmo jeho vymáhání. Podrobnějším rozborem těchto trendů ale často zjistíme, že díky jejich jednotlivým částem, celkové koncepci anebo vztahu k ostatním institutům mechanismu vymáhání k plnění výše zmíněného cíle příliš nepřispívají. Příkladem budiž soukromoprávní vymáhání kartelového práva. Ať už byli jeho propagátoři vedeni jakkoli vznešenými záměry, soukromoprávnímu vymáhání se v rámci EU dostalo spíše negativní odpovědi. Paleta argumentů proti začíná nežádoucím dopadem na leniency program a končí nedostatečným oprávněním Komise k regulaci této oblasti. Nechuť členských států k harmonizaci svých právních řádů bude Komise překonávat jen těžko. Ne všechny současné trendy plynoucí z iniciativy Komise však dopadají tak tristně. Příkladem z opačného konce budiž program leniency. Nepopiratelným důkazem jeho úspěšnosti je statistika celkové výše uložených pokut, která se od roku 2002 do roku 2007 desetinásobně zvýšila,54 přičemž toto zvýšení je dle názoru odborníků zejména zásluhou Leniency programu z roku 2006.55
Z uvedeného je zřejmé, že některé z nástrojů vymáhání kartelového práva slaví úspěch, jiné nikoli, což je dle názoru autorky článku zcela přirozená věc. Nicméně je důležité, aby se i u těch, které se zdají být méně prospěšnými, hledaly stále nové možnosti jak je zdokonalit či lépe zakomponovat do stávajícího systému. Stagnace v rozvoji a uváznutí na mrtvém bodě s vidinou relativně fungujícího systému by, s ohledem na poměrně významnou adaptabilitu účastníků kartelových dohod, mohlo vést v mechanismu vymáhání kartelového práva ke zhoubným následkům. V boji s kartely, představujícími rakovinové nádory soutěžní politiky, je tak třeba nepolevovat.
Mgr. Veronika Pavlů
Veronika Pavlů: Current Issues of Competition Law Enforcement
This article deals with current issues in competition or antitrust law enforcement and its aim is to consider relationships among the instruments which can lead to higher efficiency and cooperation or on the contrary to the mutual negative influence. The article is drawn up as a analysis of two main pillars of competition enforcement – the public one and the private one. The public pillar describes three parts of the public enforcement – leniency programme, criminalization of anticompetitive conduct and procedure of direct settlement. Private enforcement part is focusing on the current development of private enforcement on European level. The main part of the article deals with the links between the public and private enforcement and considers relationships among all mentioned instruments, sets up possible solutions of their interference and points out the need of neverending development in this branch of law.
Mgr. Veronika Pavlů je absolventkou Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně. V současné době pracuje na pozici advokátního koncipienta v pražské advokátní kanceláři se specializací na obchodní a občanské právo. V oblasti práva obchodního se autorka blíže zajímá o právo hospodářské soutěže, zejména o problematiku kartelových dohod.